2020年3月4日，在中共中央政治局常务委员会召开的会议上决策层强调，要加快推进国家规划已明确的重大工程和基础设施建设。中国被称为基建狂魔，也是我们国家GDP占比最大和参与人数最多的，处理好建筑工程纠纷显得尤为重要，找律师网联合入驻建筑施工专业律师组一起针对建筑施工领域涉及到的法律问题做了建筑施工纠纷相关专题。

————找律师网《建筑施工专题》

最高人民法院：发包人明知或故意追求借用他人资质所签订合同的效力和发包人欠付工程款的利息性质及其处理

作者：黄银华律师  项乐

精华概要

    最高法意见：建设工程施工合同中，借用他人资质签订的合同，如果发包人在签订合同时是明知的或故意追求的，则借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都应认定无效。实际施工人向发包人请求欠付工程款基础为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠付的工程款及利息，利息应从在建工程或已完工程交付给发包人时计算。索引：《最高人民法院司法观点集成》（第三卷）第2280页  

基本案情

一、甲公司（发包人）与乙公司（承包人）于2014年8月1日签订《建设工程施工合同》，约定：工程地点：南湖中街永新国际。工程内容：3#、4#、5#及地下室两层。开工日期：2014年8月5日，竣工日期：2016年8月30日。

第三部分专用条款约定：23.2本合同价款采用预算加签证（最新定额）。47补充条款：经甲乙双方执行同意，该工程由乙方垫付地下二层，甲方拨给乙方工程量的60%，约3500万元；主体封顶后甲方再拨付工程量的60%，约6500万元，此后按施工形象进度拨款，执行甲方拨款计划清单。该合同除加盖甲公司、乙公司公章及法人章外，于某理在承包人处签字并盖章。合同签订后，于某理组织施工人员进场施工。2017年3月10日，甲公司（甲方）与于某理（乙方）签署《委托书》,载明：甲方、乙方协商后，确认共同委托建宇公司对南湖中街2888号希派创意城二期，对乙方实际已完成的工程进行造价决算，甲乙双方均无意见。

2017年3月15日的《关于希派创意城有关工程结算会议纪要》载明：会议内容：1.确认一期工程、二期工程分界点；2.确认一期、二期实际已完成工程量；3.确认施工期间甲方垫付电费价款数额及工程罚金数额；4.质量问题及后期修复；5.一期总包、二期总包在3月15日-3月25日期间，全力配合工程咨询公司做结算工作，3月底前工程造价公司做出的造价结果为甲公司同一期总包、二期总包做阶段性结算的依据；6.一期总包、二期总包确认工程款结算计算方式；7.一期总包、二期总包在三月底前将发票开具给甲公司；8.一期：电线电缆、配电箱是甲供材还是乙方提供的问题待议。该会议纪要二期总包处由于某理签字。

2017年3月15日，甲公司（甲方）与于某理（乙方）签署《协议》,载明：经甲方、乙方共同确认，针对乙方（实际施工人）已完成工程量计价方式为：定额下浮3%。甲公司与于某理于2017年11月另行委托思泰公司对案涉工程造价进行核算，思泰公司出具的《希派创意城二期3#、4#、5#地下室工程预算编制报告》载明：本项目工程造价为42,913,886元（该数额中包合2014-2016年越冬维护费用）。该报告与于某理向法庭提交的《工程预算书》体现的工程造价金额一致。甲公司认可以此计算案涉工程造价，另有2017年越冬维护费用288,302元、2014年8月土质疏松加固签证费用64,000元，未计入工程造价中。于某理另主张社保费用100万元，社保票据需由乙公司出具，甲公司称若于某理能够提供社保票据则其同意支付该费用，但乙公司称其无法提供社保票据。甲公司主张于某理尚有25个洞口未施工要求扣减40.96万元工程款，乙公司认可确实存在25个洞口未施工，甲公司称在社保费用不计入造价的情况下该笔未施工洞口费用其同意放弃。在思泰公司出具的《希派创意城二期3#、4#、5#地下室工程预算编制报告》中，2015年8月25日的《关于3#、4#、5#地下工程施工未完成部分的联系单》载明：于2015年8月25日，建设单位、监理单位、施工单位三家共同对由乙公司，于某理项目部承建的希派创意城3#、4#、5#楼地下工程，施工未完成部分进行实际测量，明细如下：1.5#楼D-9轴至D-6轴与D-E轴至D-G轴交汇处地下二层坡道。长23.25m，宽3.9m，未完成支模、钢筋绑扎、混凝土浇筑工作。……10.3#、4#、5#楼地面工程均未进行施工。截止至2017年1月26日，甲公司已付款数额为25,576,942元。2017年11月28日甲公司向于某理转账20万元。2017年11月30日甲公司作为甲方、于某理作为乙方与宋1、蒋2、隋3作为丙方分别签署三份《房屋抵账协议书》，载明：乙方作为希派创意城二期工程的实际施工人，同意甲方所欠的希派创意城二期工程款887,887元、878,130元、450,414元人民币，以甲方的商品房抵偿给乙方。同时乙方自愿将甲方所欠款额的商品房债权转到丙方名下，丙方对商品房拥有认购权。同日，甲公司与宋1、蒋2、隋3分别签订了《认购协议书》，于某理出具三份《收据》，载明：今收到甲公司人民币887,887元、878,130元、450,414元,事由：希派创意城二期工程款。某市南关区人民法院（2017）吉0102民初1844号利桥经销处诉甲公司、于某理买卖合同纠纷案件的民事判决本院认定部分论述如下：2014年8月18日原告利桥经销处与被告于某理在甲公司对本合同所涉及货款以在建楼房进行担保并签字盖章的前提下，本着平等自愿和诚实信用的原则,就甲方（于某理）向乙方（利桥经销处)购买钢筋事宜，议定如下条款：……。但于某理未按合同约定给付货款本息。在此期间利桥经销处向甲公司主张其承担担保责任,甲公司于2015年2月15日给付利桥经销处200万元……共计770万元,余款至今未付。该案判决于某理支付利桥经销处货款3,246,009元及利息，甲公司承担连带给付责任。该案经吉林省某市中级人民法院（2017)吉01民终4860号民事判决维持原判。某市南关区人民法院（2017)吉0102执1775号执行裁定书就该案冻结甲公司、于某理银行存款人民币7,392,208.41元（含执行费35,641元）。2017年12月1日某市南关区人民法院分两笔扣划甲公司款项，合计7,392,208.41元。2016年11月—2017年8月产生的电费26,065元、2017年12月—2018年4月的电费5020元（合计31,085元）。

关于三方之间的法律关系，甲公司称于某理系挂靠乙公司以乙公司名义进行施工。于某理亦称其与乙公司系挂靠关系。乙公司称于某理系其聘用的施工人员，但未与于某理签订劳动合同，也未交纳社保。

关于损失，乙公司主张的1000万元损失包括案涉工程因购买商混产生纠纷，乙公司被吉林省某中级人民法院扣划385万元商混款，另外735万元系甲公司未向乙公司支付工程款的利息。于某理认为因甲公司未在2014年12月其完成地下二层封顶时支付工程款，构成迟延付款，应当支付迟延支付工程款的利息并赔偿因迟延付款造成的损失。于某理向法庭提交其购买珍珠岩、苯板、木方等的买卖合同、吊车、脚手架等机械设备租赁合同以及工人工资表等用以证实因甲公司未如期支付工程款造成损失16,863,440.86元。甲公司认为案涉地下二层工程存在未完工程，尚未达到付款节点，不存在欠付工程款的情况。

对于甲公司主张的施工资料，乙公司称要求继续履行合同不同意交付施工资料,于某理称如果达到其工程款主张的数额，其同意交付施工资料。

另查明：1.案涉工程未经过招投标，2.2015年8月28日乙公司向某市劳动监察大队出具《报告》,载明：关于“希派创意城”的农民工投诉，贵公司一直未与我公司签订施工合同，也从来未往公司账户进过工程款，此项目与我公司无关。2015年9月2日某市劳动保障监察支队出具《情况说明》载明：乙公司，经我支队调查核实在“希派创意城”项目中与甲方不存在合同关系。

二、甲公司向一审法院起诉请求：1.依法判令终止履行甲公司与于某理、乙公司之间的关于希派创意城二期工程口头建设工程施工合同；2.依法判令于某理、乙公司自甲公司所属工地撤场；3.依法确认于某理、乙公司承建工程的造价为30,761,751元及确认甲公司已付工程款数额；4.依法判令于某理、乙公司交付希派创意城二期工程的全部施工资料；5.判令于某理、乙公司承担工程审核计算书的审核鉴定费用110万元。

乙公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判令甲公司与乙公司继续履行施工合同；2.判令甲公司立即支付拖欠的工程款（委托工程造价鉴定后确定具体数额）；3.判令甲公司立即赔偿乙公司各项损失共1000万元。

于某理向一审法院提出反诉请求：1.判令甲公司继续履行2014年8月1日签订《建设工程施工合同》；2.判令甲公司支付于某理工程款19,481,216元；3.判令甲公司支付尚欠工程款利息14,026,475.52元。4.判令甲公司给付已付款部分迟延支付利息5,544,900元。5.判令甲公司支付因其未如期付款给于某理造成机械设备、材料、人工等损失16,863,440.86元。

三、一审法院判决：1.于某理、乙公司于判决生效后立即从案涉工程场地撤场；2.确认于某理承建的工程造价43,266,188元、截至2018年5月16日甲公司已付工程款数额为35,416,666.41元；3.于某理、乙公司于判决生效后立即向甲公司交付全部施工资料；4.甲公司于判决生效后立即向于某理支付剩余工程款7,849,521.59元及利息（利息从2017年3月15日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，至实际支付之日止）；5.驳回甲公司的其他诉讼请求；6.驳回于某理的其他诉讼请求；7.驳回乙公司的诉讼请求。

四、于某理不服一审法院民事判决，向某高级人民法院提起上诉。高级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。

五、于某理不服某高院的判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院裁定如下：驳回于某理的再审申请。

裁判理由

甲公司与乙公司签订的《建设工程施工合同》由甲公司与乙公司双方加盖公章和法人章，于某理在承包人委托代理人处签字并加盖印章。甲公司、于某理均称于某理系挂靠乙公司施工案涉工程。乙公司虽主张其为案涉工程的施工主体、于某理系其聘用的施工人员，但一是乙公司并未能提供劳动合同等证据证实该主张，二是其于2015年8月28日出具《报告》明确说明“自该工程开工进场至今，贵公司一直未进行招投标，一直未与我公司签订施工合同，也从来未往公司账户进过工程款，此项目与我公司无关”、某市劳动保障监察支队出具《情况说明》亦明确记载“乙公司经我支队调查核实在“希派创意城”项目中与甲方不存在合同关系”；三是案涉工程由于某理购买材料并组织施工。且工程款的结算、支付亦由于某理与甲公司双方进行，故乙公司主张其为案涉工程的施工主体证据不足，应当认定于某理系借用乙公司资质与甲公司签订施工合同并施工案涉工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，案涉《建设工程施工合同》应当认定为无效。

甲公司在本案审理过程中撤回关于质量瑕疵修复费用诉讼请求，且对于于某理的反诉并未提出案涉工程存在质量问题的抗辩，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，于某理作为实际施工人要求甲公司支付剩余工程款应予支持。经甲公司与于某理共同委托思泰公司核算的案涉工程造价为42,913,886元，另有2017年越冬维护费用288,302元、2014年8月土质疏松加固签证费用64,000元。故案涉工程造价应为：43,266,188元（42,913,886元+288,302元+64,000元)。因该造价系由于某理与甲公司双方共同委托,且于某理就该造价并未提出明确的异议,亦未举证证明造价存在与实际不符之处，故于某理主张进行司法鉴定确定造价数额，不予支持。于某理虽然还主张社保费用100万元，但因其未能提供缴费票据证实该笔费用真实发生，不予支持。截至2017年1月26日甲公司已付工程款25,576,942元，以及2017年11月28日于某理收到甲公司转账20万元、2017年11月30日甲公司以房抵账2,216,431元（887,887元+878,130元+450,414元）、某市南关区人民法院（2017)吉0102民初1844号利桥经销处诉甲公司、于某理买卖合同纠纷案件扣划甲公司7,392,208.41元、电费31,085元,甲公司已付工程款数额为35,416,666.41元(25,576,942元+20万元+2,216,431元+7,392,208.41元+31,085元）。故剩余工程款数额应为7,849,521.59元（案涉工程造价43,266,188元-已付工程款35,416,666.41元）。案涉工程尚未交付，双方于2017年3月15日召开会议就案涉工程进行结算，且双方未就利息进行约定,故甲公司应从2017年3月15日起向于某理按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息。

关于甲公司是否构成迟延付款及于某理主张逾期付款利息及损失能否支持的问题。于某理虽主张其于2014年12月即已施工完成地下二层达到付款节点，但其并未提供充分证据证实该主张,而2015年8月25日《关于3#、4#、5#地下工程施工未完成部分的联系单》中载明地下二层尚有未完工程，且于某理亦未举证证实其于2017年3月15日双方召开会议就案涉工程进行结算前曾向甲公司报送结算文件要求甲公司支付工程款,加之于某理购买珍珠岩、苯板、木方等的买卖合同系属于施工的正常投入且已经计入造价中，对于2014年12月之后吊车、脚手架等机械设备费用以及工人工资于某理又未能提供付款凭证证实上述费用实际发生，故于某理主张甲公司迟延付款、要求甲公司赔偿损失证据不足，不予支持。于某理主张某市南关区人民法院(2017)吉0102民初1844号案件扣划甲公司的款项中包含的利息部分系因甲公司逾期付款所产生，不应由其承担。但该判决论述中明确“于某理未按合同约定给付货款本息。在此期间利桥经销处向甲公司主张其承担担保责任……”，甲公司系属因于某理未按合同约定给付货款本息而承担的担保责任，且于某理未能提供充分证据证实甲公司构成逾期付款，故其主张该笔利息应由甲公司承担不予支持。

于某理作为案涉工程的实际施工人，乙公司作为于某理的挂靠单位，向甲公司交付施工资料系其法定义务，故甲公司要求于某理、乙公司交付全部施工资料，予以支持。

甲公司要求于某理、乙公司支付造价鉴定费用，但未能提供任何约定和法律依据证实该笔费用应由于某理、乙公司承担，且甲公司亦未能提交证据证实其实际支付了该笔费用及具体数额，故该主张不予支持。

乙公司仅出借资质并未实际投入亦未组织施工案涉工程,其与甲公司不存在合同关系，其无权主张工程款。即使其因案涉工程产生损失亦因其与于某理之间挂靠关系产生，与甲公司无关，故乙公司要求甲公司赔偿损失无依据,不予支持。

律师建议

在实务中，签订《建设工程施工合同》时，发包人都会审查与之签订合同的相对人的资质，但很难发现与之签订合同的相对人是否是被挂靠人。若发生没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同，合同效力应如何认定？工程款是否应支付？利息是否可以主张？对于此类问题，现总结如下要点供大家在实务中予以参考：

根据《中华人民共和国招标投标法》第四十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同应当认定无效。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人可以向发包人请求返还欠付的工程款及利息，利息应从在建工程或已完工程交付给发包人时计算。

案件参考

（2019）最高法民申3405号

相关法律法规

1、《中华人民共和国合同法》第五十二条： 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条： 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条： 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

4、《中华人民共和国招标投标法》第四十八条：中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

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